Możliwość kierowania pracowników przez pracodawcę na wykonanie badania na COVID-19 czy samo wykonywanie takich badań przez pracodawców, a następnie poznanie uzyskanego wyniku przez pracodawcę jest kontrowersyjne i wątpliwe. Przeprowadzenie badania na obecność COVID-19 i zapoznanie się z jego wynikiem stanowi bowiem przetwarzanie danych dotyczących stanu zdrowia zaliczających się do katalogu tzw. danych wrażliwych,  które co do zasady jest zakazane przepisami RODO. Od tego zakazu RODO przewiduje jednakże wyjątki, ale czy dotyczą one także pracodawców?

Zakaz, a wyjątki

Co do zasady  przetwarzanie danych o stanie zdrowia jest zabronione, ale wyjątki od tego zakazu wprowadza art. 9 ust. 2 RODO, z którego wynika że przetwarzanie takich danych jest możliwe m.in. gdy:

1. osoba, której dane dotyczą, wyraziła wyraźną zgodę na przetwarzanie tych danych osobowych w jednym lub kilku konkretnych celach, chyba że prawo Unii lub prawo państwa członkowskiego przewiduje, iż osoba, której dane dotyczą, nie może uchylić zakazu przetwarzania danych o stanie zdrowia (art. 9 ust. 2 lit. a RODO);

2. przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, o ile jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego, lub porozumieniem zbiorowym na mocy prawa państwa członkowskiego przewidującymi odpowiednie zabezpieczenia praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą (art. 9 ust. 2 lit. b RODO);

3. przetwarzanie jest niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi lub zapewnienie wysokich standardów jakości i bezpieczeństwa opieki zdrowotnej oraz produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które przewidują odpowiednie, konkretne środki ochrony praw i wolności osób, których dane dotyczą, w szczególności tajemnicę zawodową (art. 9 ust. 2 lit. i RODO).

Przepisy RODO wprowadzają zatem ogólne możliwości przetwarzania danych o stanie zdrowia, niemniej możliwości takie muszą być przewidziane prawem krajowym, któremu podlega administrator – w tym przypadku pracodawca. Pozostaje zatem pytanie, czy w naszym kraju istnieją takie przepisy?

Stanowisko Ministerstwa 

Zgodnie z nieoficjalnym stanowiskiem Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (https://www.rp.pl/Kadry/308049884-Kto-placi-za-test-na-Covid-19-firma-czy-pracownik.html) podstawą kierowania pracowników przez pracodawców na badania wykonywane przez laboratoria stacji sanitarno-epidemiologicznych są przepisy ogólne ustawy z dnia 5 grudnia o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1239) i wówczas to pracodawca ponosi koszt takich badań. Jako podstawę prawną Ministerstwo wskazało art. 6 ust. 1 pkt. 5 tej ustawy. Problem jednak w tym, że przepis ten wskazuje, iż obowiązkowe badania sanitarno-epidemiologiczne mają być określone na podstawie art. 10 ust. 2 pkt. 2 tej ustawy, a z kolei ten ostatni przepis obliguje Ministra Zdrowia do wydania rozporządzenia wskazującego rodzaje obowiązkowych badań sanitarno-epidemiologicznych oraz terminy przeprowadzania tych badań. Rozporządzenie to nie zostało wydane. Nie ma zatem przepisów, które wskazywałyby, iż pracodawca ma możliwość kierowania pracowników do wykonania testów sanepidowskich.

Jakie stanowisko ma PUODO?

Sugerując się stanowiskiem PUODO w zakresie mierzenia temperatury (https://uodo.gov.pl/pl/138/1516 ) oraz stanowiskiem dot. ogólnych wytycznych co do podstaw przetwarzania danych  w związku z walką z koronawirusem (https://uodo.gov.pl/pl/138/1471 ) należy wskazać, iż PUODO jako właściwą podstawę do kierowania pracowników przez pracodawcę na badania wskazuje art. 9 ust. 2 lit. i RODO w związku z decyzją właściwego inspektora sanitarnego wydaną na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej  wprowadzonych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 59) w ramach art. 17 specustawy (tj. ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, Dz.U. z 2020 r. poz. 374). Art. 17specustawy wprowadził bowiem zmiany do ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej   (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 59) poprzez dodanie ust. 5-9 do art. 8a tej ustawy, z których wynika, że:

„5. Główny Inspektor Sanitarny lub działający z jego upoważnienia państwowy wojewódzki inspektor sanitarny może wydawać osobom prawnym, osobom fizycznym i jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w szczególności podmiotom wykonującym działalność leczniczą, pracodawcom, podmiotom prowadzącym działalność w zakresie lotnictwa cywilnego, użytkownikom statków powietrznych, użytkownikom cywilnych statków powietrznych niewpisanych do rejestru statków powietrznych oraz zarządzającym lotniskami, o których mowa w art. 27 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze (Dz. U. z 2019 r. poz. 1580 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 284):

1 . decyzje nakładające obowiązek:

a ) podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych oraz żądać od nich informacji w tym zakresie

2 . zalecenia i wytyczne określające sposób postępowania w trakcie realizacji zadań

– w przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii albo w razie niebezpieczeństwa szerzenia się zakażenia lub choroby zakaźnej, które może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, w szczególności wystąpienia choroby szczególnie niebezpiecznej lub wysoce zakaźnej, o których mowa w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.”

Niemniej, jak wynika z ww. art. 9 ust. 2 lit. i RODO, możliwość przetwarzania konkretnych danych o stanie zdrowia może mieć miejsce jeżeli przewidują to przepisy prawa. Decyzje wydane przez inspektora sanitarnego nie są źródłem prawa  w naszym kraju. W tym zakresie istnieje zatem niejako sprzeczność art. 17 specustawy z art. 9 ust. 2 lit. i RODO. Niejako ratunku takiego stanowiska można szukać w motywie 41 RODO: „W przypadku gdy w niniejszym rozporządzeniu jest mowa o podstawie prawnej lub akcie prawnym, niekoniecznie wymaga to przyjęcia aktu prawnego przez parlament, z zastrzeżeniem wymogów wynikających z porządku konstytucyjnego danego państwa członkowskiego. Taka podstawa prawna lub taki akt prawny powinny być jasne i precyzyjne, a ich zastosowanie przewidywalne dla osób im podlegających – jak wymaga tego orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej „Trybunałem Sprawiedliwości”) i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka”. Samo wydanie decyzji jest bowiem przewidziane specustawą – można bowiem twierdzić, że ustawa „deleguje” określenie praw i obowiązków w ramach decyzji. Kłóci się to jednak z naszym porządkiem konstytucyjnym, który dla nałożenia praw i obowiązków wymaga wydania ustawy. Najlepszym rozwiązaniem byłoby zatem uregulowanie możliwości kierowania pracowników na badania czy ich wykonywania przez pracodawców w drodze ustawy.

Czy badania można uzasadnić potrzebą dbałości o BHP?

Na podstawie art. 207 Kodeksu pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320, dalej także: „KP”) na pracodawcę został nałożony obowiązek dbania o bezpieczne i  higieniczne warunki pracy. Jest to jednakże przepis bardzo ogólny, który nie wskazuje wyraźnie, iż w jego ramach pracodawca może kierować pracowników na badania. Specjaliści z zakresu ochrony danych wykluczają zatem, aby podstawą przeprowadzania badań był art. 207 KP w zw. z art. 9 ust. 2 lit. b RODO. Z takim podejściem należy się zgodzić, bowiem art. 207 faktycznie ma charakter ogólny i w Kodeksie pracy wyraźnie jest wskazane, kiedy i w jakich sytuacjach pracodawca może kierować pracowników na badania  na podstawie art. 229 KP, który milczy w kwestii badań na COVID-19.

A co ze zgodą?

Niejako alternatywnym rozwiązaniem jest zbieranie pisemnych zgód od pracowników na przeprowadzenie badania oraz poznanie jego wyniku przez pracodawcę. W takim wypadku jednakże, nie będzie to stanowiło obowiązku poddania się badaniom przez pracownika, a wyłącznie taką możliwość. Innymi słowy, jeżeli takie działania miałyby mieć swoje oparcie w zgodach pracowników, nie byłoby możliwości wydania wiążącego polecenia pracownikom do poddania się  badaniom i przekazania ich wyników pracodawcy. Zarówno z motywu 43 RODO, stanowiska PUODO (https://uodo.gov.pl/pl/138/1516 ) i  z przepisów Kodeksu pracy, wynika iż zgoda pracownika w relacji z pracodawcą jest de facto niemożliwa z uwagi na nadrzędną pozycję pracodawcy. Dlatego też, zgodnie z art. 22(^1a) § 1 i 3 KP, zgoda może być podstawą do przeprowadzenia badania na COVID-19 i poznania jego wyniku, jeżeli takie działania byłyby wynikiem inicjatywy pracownika. Tym samym, jeżeli pracodawca zdecydowałby się na ten wariant, prawidłowym działaniem byłoby zapewnienie testów przez pracodawcę, a sam pracownik decydowałby czy chciałby wykonać test bądź nie i czy chciałby udostępnić jego wynik pracodawcy bądź nie.

W obecnym stanie prawnym możliwość kierowania pracowników przez pracodawców na badania pod kątem obecności COVID-19 jest zatem zasadnie kwestionowana. Biorąc pod uwagę rosnącą liczbę zachorowań na koronawirusa i gotowość wielu pracodawców do ponoszenia kosztów badań na COVID-19, zasadne jest aby zostały przyjęte przepisy umożliwiające wykonywanie takich badań przez pracodawców.