Rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: „NSA”) potrafią budzić kontrowersje. Jest tak w przypadku niedawnego wyroku wydanego przez ten sąd w sprawie zgody marketingowej stosowanej przez przedsiębiorcę, którego profil działalności zawiera m.in. udzielanie pożyczek[1]. Stanowisko przedstawione w tym orzeczeniu zdecydowanie nie przyczynia się do ułatwienia działalności marketingowej.

Tło sprawy

Wyrok NSA został wydany przy uwzględnieniu przepisów obowiązujących przed rozpoczęciem stosowania RODO. Dlatego też, w ramach tego artykułu skupimy się na wnioskach, które mają znaczenie dla aktualnego stanu prawnego. Idąc od kłębka do nitki, wyrok NSA jest wynikiem skargi kasacyjnej wniesionej przez Spółkę X[2] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie[3]. Wyrok WSA dotyczył z kolei skargi Spółki X na decyzję Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Wszystkie wyżej wskazane podmioty weryfikowały jedną zgodę marketingową stosowaną przez Spółkę X. Każde z rozstrzygnięć wydanych przez te organy były niekorzystne dla Spółki X. Ale idąc po kolei, jak brzmiała ta zgoda?

Treść zgody

Z treści wyroku NSA wynika, że Spółka X pozyskiwała od potencjalnych  oraz aktualnych klientów zgodę następującej treści: „Wyrażam zgodę na przetwarzanie moich danych osobowych przez V. Sp. z o.o. w celu marketingu bezpośredniego dotyczącego produktów i usług podmiotów należących do grupy kapitałowej „(…)”, wykonywanego przy użyciu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących zgodnie z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego (Dz.U. z 2014 r. poz. 234 ze zm.) i w tym celu udostępniam podane przeze mnie w niniejszym wniosku dane w zakresie: adres e-mail oraz numer telefonu.”. Spółka należy do grupy kapitałowej „(…)”. Z ustaleń NSA wynika, że wobec osób, które wyraziły powyższą zgodę, Spółka X prowadziła działalność marketingową przez wykonywanie rozmów telefonicznych, wysyłanie wiadomości tekstowych (SMS) i wiadomości e-mail. Kierowane oferty marketingowe dotyczyły produktów i usług podmiotów należących do grupy kapitałowej Y[4], do której należy również Spółka X.

Co, według NSA, powodowało nieprawidłowość zgody?

NSA stwierdził, że wyrażenie jednej zgody na przetwarzanie danych w celach marketingowych (marketingu produktów własnych i produktów innych podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej) oraz używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących w celu prowadzenia tego marketingu jest niedopuszczalne, ponieważ faktycznie są to trzy zgody, których zamieszczenie w jednym oświadczeniu nie daje możliwości wyboru. Innymi słowy, NSA wskazało, iż faktycznie przedstawiona powyżej klauzula zgody to jedno oświadczenie, które składa się z trzech zgód, a ich łączne zawarcie w jednym oświadczeniu skutkuje brakiem możliwości wyboru zgody, którą chciałoby się wyrazić. W ocenie NSA, takie rozwiązanie powoduje, że osoba, której dane dotyczą nie ma pełnej swobody w dysponowaniu swoimi danymi osobowymi. NSA wskazało także, iż nie tylko sam cel udzielanej zgody jest ważny, ale także jej adresat i nie powinno dojść do sytuacji, iż jedna zgoda ma służyć wielu podmiotom, w szczególności bliżej nie określonemu kręgowi przedsiębiorców. Ponadto, NSA stwierdził, iż zgoda z wcześniej obowiązującej przed RODO ustawy o ochronie danych osobowych[5] to inna zgoda niż z zgoda z Prawa telekomunikacyjnego[6] – a tym samym, iż ta pierwsza nie może być dorozumiana z drugiej i odwrotnie. Jako potwierdzenie tej tezy, NSA wskazało, iż zgody te pochodzą z dwóch różnych aktów prawnych. NSA potwierdziło także znaną dotychczas praktykę, iż stosownie marketingu bezpośredniego własnych produktów i usług jest możliwe bez uzyskania zgody klienta, chyba że działania prosprzedażowe miałyby odbywać się za pomocą telefonu i emaili – wówczas zgody oczywiście są wymagane.

Ocena rozstrzygnięcia NSA

Zdecydowanie rozstrzygnięcie NSA budzi mieszane uczucia. Po pierwsze, w Prawie telekomunikacyjnym, w wyniku rozpoczęcia stosowania RODO pojawił się przepis, z którego wynika, że do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych[7]. Pojawia się zatem pytanie, czy w obecnym stanie prawnym, zgoda z RODO to zgoda tożsama do zgody z Prawa telekomunikacyjnego. Wydaje się, że tak, ale ręki nasza Redakcja nie dałaby sobie uciąć 😊 Z całą pewnością jednakże podkreślam, że zgoda na telemarketing powinna być wyraźna i nie powinna być wyczytywana z lakonicznej zgody na szeroko pojęty marketing. Dla przykładu z klauzuli: „Wyrażam zgodę na cele marketingowe” nie wyczytałabym zgody na telemarketing (tytułem uwagi – pomijam na potrzeby tego artykułu pozostałe mankamenty tej klauzuli😊).  Kolejna istotna kwestia, to zastanawiające podejście NSA do braku możliwości zbierania zgody marketingowej dla całej grupy kapitałowej. Jeżeli bowiem kilka spółek realizuje sprzedaż danego produktu czy usługi na kilku powiązanych ze sobą płaszczyznach, przy użyciu tożsamych sposobów i zabezpieczeń, zbieranie osobnych zgód jest w mojej ocenie wyłącznie przykrym obowiązkiem prawnym, oderwanym od rzeczywistości. Inna sprawa to sytuacja, gdy spółki z tej samej grupy mają bardzo luźne powiązania pomiędzy sobą i działają w zupełnie odmiennych sferach gospodarki, ofertując zupełnie odmienne towary i usługi. W takim przypadku zgodziłabym się, iż jedna zgoda nie powinna służyć kilku podmiotom. Analiza prezentowanego wyroku NSA wywarła po mojej stronie odczucie, iż nie do końca ustalono na ile podmioty z grupy kapitałowej Y do której należała Spółka X posiadały pomiędzy sobą powiązania i czy zgoda służyła bądź nie wspólnie opracowanej lub realizowanej strategii marketingowej podobnych produktów i usług. Uzasadnienie ograniczyło się wyłącznie do stwierdzenia, iż zgoda służyła bliżej nieokreślonym podmiotom. Wydaje się, iż w łatwy sposób możliwe było ustalenie spółek wchodzących w skład tej grupy – często praktyką jest, iż takie informacje są dostępne na stronie internetowej takiej grupy lub każdej ze spółek. Szkoda, ponieważ być może wyrok ten mógłby być źródłem bardziej liberalnego i życiowego podejścia do marketingu przedsiębiorców, który jest elementem wsparcia procesu sprzedaży i rozwoju przedsiębiorców.

[1] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2021 r., sygn. akt III OSK 161/21, Legalis nr 2564770

[2] Nazwa spółki została zanonimizowana w treści wyroku NSA

[3]  Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 943/17

[4] Nazwa grupy została zanonimizowana w treści wyroku NSA

[5] Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 922, z 2018 r. poz. 138, 723)

[6] Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 576)

[7] Art. 174 Ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 576)