Z początkiem tego roku w sprzedaży detalicznej doszło do istnego przełomu w związku z przyjęciem do polskich przepisów dyrektywy OMNIBUS [1]. Sklepy stacjonarne, jak i branża e-commerce, stanęły przed nie lada wyzwaniem wdrożenia szeregu obowiązków związanych z nowymi przepisami. Najgłośniejszym tematem w tym zakresie z całą pewnością jest kwestia informowania o najniższej cenie towaru z ostatnich 30-stu dni przed wprowadzeniem obniżki. W ramach tego artykułu zajmiemy się jednakże inną kwestią, która jest niezwykle istotna, aczkolwiek zdaje się że pozostaje w cieniu, a nasza praktyka pokazuje że przedsiębiorcy bardzo często nie są jej świadomi – chodzi mianowicie o indywidualne dostosowanie ceny na podstawie zautomatyzowanego podejmowania decyzji.

Indywidualne dostosowanie ceny – co wynika z nowych przepisów?

Na podstawie dyrektywy Omnibus, do ustawy o prawach konsumenta [2] został wprowadzony przepis, zgodnie z którym najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa przedsiębiorca ma obowiązek poinformować konsumenta w sposób jasny i zrozumiały o  indywidualnym dostosowaniu ceny na podstawie zautomatyzowanego podejmowania decyzji, jeżeli przedsiębiorca takie stosuje. W tym miejscu warto zauważyć, iż wyżej zacytowany przepis obliguje do informowania o posługiwaniu się takim mechanizmem, nie ustanawiając podstawy (możliwości) jego stosowania, a także nie tłumaczy co należy rozumieć pod pojęciem indywidualnego dostosowania ceny na podstawie zautomatyzowanego podejmowania decyzji. Nie oznacza to jednakże, iż mamy lukę prawną. To, czym jest zautomatyzowane podejmowanie decyzji oraz jakie są podstawy jego zastosowania, jest zawarte bowiem w przepisach RODO. Sama dyrektywa Omnibus wskazuje na silne powiązanie w tym zakresie, albowiem z 45-tego motywu tego aktu prawnego możemy wyczytać między innymi, iż: „Przedsiębiorcy mogą indywidualnie dostosowywać cenę swoich ofert do konkretnych konsumentów lub konkretnych kategorii konsumentów w oparciu o zautomatyzowane podejmowanie decyzji i profilowanie zachowań konsumentów pozwalające przedsiębiorcom ocenić siłę nabywczą konsumentów. Konsumenci powinni zatem być wyraźnie informowani, gdy zaproponowana im cena została indywidualnie dostosowana na podstawie zautomatyzowanego podejmowania decyzji, tak aby mogli uwzględnić potencjalne ryzyko przy podejmowaniu decyzji o zakupie. (…) Ten wymóg informacyjny pozostaje bez uszczerbku dla rozporządzenia (UE) 2016/679 (czyli RODO – przyp. Autor), które przewiduje między innymi przysługujące każdej osobie fizycznej prawo do tego, by nie być poddawaną zautomatyzowanemu podejmowaniu decyzji w indywidualnych przypadkach, w tym profilowaniu.”

Co zatem wynika z RODO?

Przechodząc do RODO, możemy wytłumaczyć, czym jest zautomatyzowane podejmowanie decyzji. Jest to sytuacja, gdy ocena czynników osobowych opiera się wyłącznie na zautomatyzowanym przetwarzaniu danych i wywołuje wobec danej osoby istotne skutki (wpływa na jej sytuację w znaczący sposób). Pod tym pojęciem mieści się także profilowanie, które polega na dowolnym zautomatyzowanym przetwarzaniu danych osobowych pozwalającym ocenić czynniki osobowe. Przedkładając to na bardziej ludzki język, chodzi tu na przykład o sytuację gdy wniosek kredytowy jest rozpatrywany i odrzucony automatycznie na podstawie stosowanego przez bank algorytmu czy o selekcję dokumentów i danych kandydata do pracy w ramach elektronicznej metody rekrutacji bez interwencji ludzkiej. Przechodząc do sprzedaży detalicznej, w szczególności strefy e-commerce, jest to na przykład sytuacja gdy przedsiębiorca prowadzi sklep internetowy, a cena jaka wyświetla się konsumentowi jest ustalana automatycznie poprzez algorytm który zaciąga i ocenia zebrane na temat takiej osoby dane (informacje personalne, historia zamówień, częstotliwość odwiedzin strony, etc.). Cena w takim przypadku jest zatem wynikiem zebranych i ocenionych danych konkretnej osoby, a czynności te odbywają się wyłącznie przy użyciu elektronicznych rozwiązań, bez jakiegokolwiek udziału człowieka.

Wiemy już zatem, czym jest zautomatyzowane podejmowanie decyzji. Analizując ten temat, nie mamy także wyjścia – musimy dolać oliwy do ognia. 😊 Z unijnego rozporządzenia o ochronie danych, wynika bowiem obowiązek respektowania prawa do tego, by ocena danych osobowych nie opierała się na zautomatyzowanym przetwarzaniu w wyniku którego dojdzie do uzyskania automatycznego wyniku (podjęcia automatycznej decyzji), bez udziału oceny innego człowieka.  Zaraz po przepisie, z którego wynika takie prawo, ustanowione są jednakże przypadki gdy zautomatyzowane podejmowanie decyzji jest możliwe. W pewnym uproszczeniu, RODO ustanawia niejako zatem nieabsolutny zakaz stosowania zautomatyzowanego podejmowania decyzji, a dokładniej – ograniczone prawo do oczekiwania, aby taki mechanizm nie był stosowany. I tak, zgodnie z RODO, zautomatyzowane podejmowanie decyzji, w uproszczeniu, jest możliwe, gdy:

1. pozwalają na to przepisy prawa – są to rzadkie sytuacje, które można wymienić raczej na palcach jednej ręki – obecnie przepisy przewidują taką możliwość m.in. w sektorze bankowym i ubezpieczeniowym we wskazanym przez przepisy branżowe zakresie;
2. jest to niezbędne zawarcia lub wykonania umowy (zamówienia);
3. została udzielona zgoda osoby której dane dotyczą.

Jak wyżej wskazane przepisy przedkładają się ochronę konsumenta i jego danych?

Biorąc pod uwagę nowe przepisy wdrożone na podstawie dyrektywy Omnibus, jak i obowiązujące już od dłuższego czasu przepisy RODO, nasuwa się wniosek, że w celu określenia ceny w ramach zindywidualizowanego podejmowania decyzji, sprzedawcy powinni ustalić podstawę do takiego działania. Na stan obecny, nie ma przepisów prawa które wyraźnie ustanawiałyby taką możliwość (poza kilkoma przypadkami, np. ww. przepisy prawa bankowego czy ubezpieczeń gospodarczych). W mojej ocenie, takiej możliwości z całą pewnością nie należy wyczytać z nowego przepisu zawartego w ustawie o prawach konsumenta, który obliguje sprzedawcę wyłącznie do informowania o stosowaniu przez niego takiego mechanizmu. Zanim taki mechanizm zostanie zatem wprowadzony, przedsiębiorca powinien rozważyć, które rozwiązanie jest prawidłowe – czy może być on zastosowany jako niezbędny element zawarcia lub wykonania umowy czy jednak konieczne jest uzyskanie zgody konsumenta na takie działanie. Przed przedsiębiorcami stoi także nie lada wyzwanie, jak zrealizować informację o stosowaniu takiego mechanizmu, to jest co powinno składać się na jej treść, tak aby była ona zrozumiała dla kupującego, a równocześnie spełniała wymogi prawne.

[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2161 z dnia 27 listopada 2019 r. zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE, 2005/29/WE oraz 2011/83/UE w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta, Dz.U.UE.L.2019.328.7 z dnia 2019.12.18

[2] ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta, Dz.U.2020.287 t.j. z dnia 2020.02.21